市场会发烧 法律不含糊 ——从55°杯看创新型产品的商标策略
编辑:鑫科商标  来源:中国工商报   发布日期:2015-2-5 9:28:16

 

 

    2014年和2015年交替之际,一款名为55°杯的产品迅速蹿红各大电商平台,成为炙手可热的新宠儿。

    在关于55°杯的介绍中,这款杯子堪称神奇:将100摄氏度的开水倒入杯中,旋紧杯盖摇晃1分钟后,开水降温至55摄氏度左右;喝完这第一杯水后,再倒入第二杯凉水,同样摇晃1分钟后,杯中原来的凉水也会很快升温为55摄氏度左右的温水。

    精准的定位加上新颖的概念,55°杯迅速走红,甚至被网友称为“饮水神器”,销售额接近亿元。然而好景不长,先是部分网友对其科技含量提出质疑,同时大量仿冒品迅速出现,一时间微信朋友圈、淘宝等各种网上渠道遍布着各式各样、各种价格档次的55°杯,令消费者眼花缭乱,难辨真假。55°杯出品方负责人在接受采访时介绍说,已经申请注册了55°和55度商标,同时多次表示打假难,维权难。

    那么,55°杯能够作为商标获得注册吗?作为一款创新产品,其商标策略存在哪些问题?请看专家详解。

    55°杯出品方有关负责人曾公开发表声明,称55°杯已获得实用新型专利并申请注册55°商标,假冒者将承担侵权责任。截至笔者撰文时,上网查询关于55°的商标注册情况,由55°杯出品方在第二十一类水杯等商品上申请注册的第15418371号55°商标、第15418443号五十五度商标、第15328151号55度商标均处于注册申请中,尚未获得核准注册。

    笔者认为,基于55°杯的工作原理和功能特色,出品方要成功地将55度文字商标和55°商标专用权揽入怀中,恐非易事。对55°杯而言,55°已经成为一个缺乏显著性的描述性标识。我国《商标法》第十一条第一款规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显著特征的。”

    为什么“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”描述性标志不能被注册为商标呢?这是因为缺乏商标的显著性。

    商标的显著性,又称商标的识别性或区别性,我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征,便于识别”,通常与英文“distinctiveness”对应,是指该标志使用在具体的商品或服务时,能够让消费者觉得,它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。显然,商标的用词越是独一无二,就越是能给消费者留下深刻印象而不致混淆。美国埃克森美孚公司在启用EXXON商标前,花费数亿美元调查以保证该商标不与任何国家现有文字重合。

    相反,描述性标志是对商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接的描述。例如,“97号”是机动车常用汽油的通用型号,因此不宜作为商标注册在机动车商品上。由于描述性标志与其所代表的商品或服务之间联系过于紧密,在最初使用时无法起到识别商品或服务来源的作用,因此不宜注册为商标。美国眼力健有限公司在涉及眼科手术医用物品上申请注册ADVANCED MEDICAL OPTICS商标,被驳回,因为该商标可以翻译成“先进的医疗光学仪器”,显然无法让人意识到其为商标。联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标,该冰激凌为长方体形状,侧面和顶面具有波浪形图案。该公司认为,该形状具有显著特征和独创设计的形状,是具备艺术美感的形状。然而,商标局、商评委和法院均不认同此观点,他们一致认为,该形状容易被普通消费者识别为冰激凌的常用形状,不能起到区分商品来源的作用。

    再看55°杯,不难发现,无论是产品卖点还是功能原理,“55°”都属于对产品“功能”或“用途”的描述,在产品上市之初,很难让消费者将其与商品来源联系在一起。

    那么,55°是不是就铁定不能成为注册商标了呢?也不能一概而论。《商标法》第十一条同时规定,对于描述性等标志,“经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册”。如果经过经营者大量、持久的宣传和经营,使消费者建立产品与来源的一一对应关系后,55°就可以获得“第二含义”,从而有可能获得注册。值得注意的是,此类商标的显著性属于通过使用获得,在法律保护上存在“先天缺陷”。《商标法》第五十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这意味着,即使55°等商标获得注册,他人如果同样经销类似功能的保温杯,只要没有造成混淆公众的结果,在标注自己商标的同时,仍然可以在商品上使用“55°”或“55度”字样。

    当下,我国很多开发创新型产品的企业对商标重视不够,经常在产品上市后才想起申请注册商标,而且常常将最能体现其产品特点的技术参数或特性申请注册为商标。由于商标注册的固有流程,短时间内不可能获得核准注册,此时商标实际处于“不设防”的“裸奔”状态,容易被大量仿冒。等市场上大量出现类似产品时,这件商标又很容易沦为“通用名称”,更加难以获得商标保护,“优盘”淡化为通用名称的过程就是前车之鉴。事实上,破解之道也不复杂,企业完全可以在此类描述性商标前加上一些显著要素,即可获得完全不同的结果。例如,在“55°杯”前面冠以出品方的商标或字号,即可摆脱目前的被动局面。

    □上海市第二中级人民法院 袁 博

    从市场营销角度看,“55°杯”是一个好名字。它简洁、传神、响亮、易读易记,能够迅速有效地传达商品信息并给消费者留下深刻印象。那么,从法律角度看,“55°”或“五十五度”可以注册为商标吗?这恐怕是一个问题。

    我们可以从两个方面来分析。

    首先,如果55°杯确如其出品方所说,“将100摄氏度的开水倒入杯中,旋紧杯盖上下摇晃1分钟后,杯中原来的开水将降温至55摄氏度左右;喝完这第一杯水后,再倒入第二杯凉水,同样摇晃1分钟后,杯中原来的凉水也会升温为55度摄氏左右的温水。”那么,根据《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定,“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志是不得作为商标注册的。从文字构成来看, “55°”或“五十五度”就是仅直接表示了该水杯的功能、用途、质量等特点,显然缺乏商标应有的显著性。

    其次,据中央电视台报道,55°杯的真相其实是铝合金加盐水。北京理化分析测试中心测试表明,55°杯杯壁的主要成分是铁、铬、镍,杯中填充液体大部分为氯化钠水溶液(也就是盐水),并有少量固体二氧化钛和氧化铁。在倒入100度沸水后,水杯摇一摇,1分钟时间,温度的确降到了55摄氏度左右。随后央视记者又在杯中注入冷水,经1分钟的摇晃,水温仅升至34摄氏度,并没有达到宣传片中所说的55摄氏度,而经过降温升温这一个过程后,必须间隔1小时左右,杯子才能再次实现降温功能。也就是说,降温和升温必须满足特定条件,并没有宣传片中所说的那么“神奇”。如果此情况属实,那么,“55°”或“五十五度”文字就存在对商品质量等特点进行不实描述、容易导致消费者误认误购的问题,属于《商标法》第十条第一款第(七)项规定的情形,即带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志,不得作为商标注册。

    美国知识产权学者亚历山大·I·波尔托拉克、保罗·J·勒纳在《知识产权精要》一书中谈到“适当的商标使用”问题时指出:“商品商标或服务商标是一个形容词,它应该和一个恰当的商品或服务的通称连在一起使用。如果一种商品或者服务确实是首次出现,那么就不会有这种被公众普遍接受的通称的存在。在这种情况下,或是在现有的通称不便于使用的情形下——如乙酰水杨酸(阿司匹林)读起来不够琅琅上口——那么公众就会把这一标志当作其通称使用,而这将导致商标所有者丧失其商标专用权。为了防止商标专用权丧失这一情况的发生,可以在商标之外再创造出一个通称出来,并且要引导和鼓励公众使用这一通称。”

    出品方宣称55°杯是其自行研发、设计、生产的第一款“快速变温水杯”,却将直接反映该水杯卖点的“55°”作为商品名称使用。这种使用方式虽然可以使消费者迅速接受和传播55°杯这一新产品,但也极易导致其丧失显著性,使“55°杯”成为指代这种新产品的通用名称。目前市场上各种价位、各类品牌的55°杯纷纷出现,其最初出品方却拿不出维权的杀手锏,根源也在于自身知识产权权属存在软肋。

    此事的启示在于,互联网时代的创新型企业必须重视商标。一个精心打造的概念加上炒作,固然可以迅速吸引消费者的眼球,在短期内形成某种产品热销的局面,但是,商标的培育、使用、运营、管理有其内在规律与客观要求,法律对知识产权的保护也有科学而具体的要件。如果违背这些规律与要求,在市场上再火爆的产品也无法得到法律的有效保护,难免陷入被山寨产品包围却束手无策的境地,尽管“乱花渐欲迷人眼”,但终究是“一场游戏一场梦”!

    □北京炜衡律师事务所 吴新华